TIEMPO DE TRABAJO REALIZADO A TRAVÉS DE UNA ETT cuando el trabajador se incorpora a la usuaria sin solución de continuidad, debe de computarse a efectos promocionales, porque la relación es indefinida a cualquier efecto.

Reclamándose se declare el derecho de los trabajadores contratados a través de la empresa de trabajo temporal xxxx para realizar funciones y tareas de teleoperador y que posteriormente y sin solución de continuidad se integren en la plantilla de Eurocen. A que se les reconozcan dichos períodos de contratación a través de xxxx  para el cómputo del año de prestación de servicios que da derecho a acceso al nivel de especialista ( y que, en general, se computen esos períodos a efectos de antigüedad en la prestación de servicios), se estima la demanda en aplicación de la jurisprudencia que reconoce estos períodos, a efectos del cálculo de la indemnización por despido.

Los Hechos probados de la Sentencia establecen:

Desde el año 2008 por la empresa demandada se realizan coberturas de puestos de trabajo a través de contratos de puesta a disposición por medio de Empresas de Trabajo Temporal, y generalmente con la empresa xxxxx. xxxxxx IBERIA, perteneciente al mismo grupo, posee la mayoría de las acciones de la empresa demandada.

Un buen número de esos trabajadores contratados como teleoperadores a través de Empresas de Trabajo Temporal para prestar sus servicios en xxxx, a la finalización de los respectivos contratos de puesta a disposición y sin solución de continuidad, son a su vez objeto de contratación directa por la propia xxxxx, la cual hace constar como fecha de antigüedad la de este último contrato, no reconociéndoles a tal efecto el tiempo de permanencia en la prestación de servicios de teleoperador a través de la Empresa de Trabajo Temporal.

El art. 39 del Convenio de Contac Center establece que quien lleve "un año prestando servicios efectivos como Teleoperador de nuevo ingreso dentro de la empresa" accede al nivel de especialista de modo automático. La controversia jurídica que debemos resolver es si los tiempos de prestación de servicios como teleoperador en la empresa pero a través de una Empresa de Trabajo Temporal, seguidos sin solución de continuidad por la contratación directa para realizar las mismas funciones, deben computarse para alcanzar ese año que daría derecho a la promoción automática.

Desde la fecha del primer CPD, la contratación temporal de la trabajadora nos ha merecido la calificación de fraudulenta, por atender a necesidades permanentes de la empresa y no a las temporales aducidas y que son propias del CPD, desde aquella fecha la relación ha tenido cualidad de indefinida y las posteriores contrataciones -también temporales para nada afectaron a la existencia de ese único e indefinido vínculo.

En el Convenio de Contact Center sólo se exige la prestación de servicios efectivos durante un año como Teleoperador de nuevo ingreso dentro de la empresa, en formulación mucho más abierta que no exige una modalidad específica de contratación o de vínculo con la empresa, sino tan solo el desempeño de las mencionadas funciones. Desempeño que, desde luego, tiene lugar aunque se haga mediante contratación indirecta a través de una Empresa de Trabajo Temporal, siendo además la usuaria la que controla y dirige la prestación de servicios,  y quien ha considerado que la misma se ha llevado a cabo adecuadamente dado que decide su contratación directa sin solución de continuidad. 

En fin, lo cierto es que existe un cuerpo amplio y consolidado de jurisprudencia según el cual los tiempos de prestación de servicios en misión seguidos sin solución de continuidad por la contratación directa en la empresa usuaria han de computarse para el cálculo de las indemnizaciones por despido; lo que, como ya indicamos, resulta claramente extensible a la consideración de estos tiempos como antigüedad a todos los efectos, en virtud del principio general del Derecho que reza que quien puede lo más puede lo menos. Frente a esta jurisprudencia se alza un único pronunciamiento con argumentación diversa, (aunque no expresa estar apartándose de aquélla), sin que a nuestro juicio sea suficiente para entender quebrada la línea consolidada, a la que esta Sala debe ajustarse. Sobre todo,  esto debe ser así en un caso como el actual, en el que la promoción se regula convencionalmente en términos abiertos, exigiendo sólo la prestación de servicios como Teleoperador en la empresa durante un año, lo que, sin duda, acontece aunque tal prestación tenga lugar en el marco de un contrato de puesta a disposición.

Como consecuencia de lo anterior, el fallo de la Sentencia contempla lo siguiente:

a) El derecho de los trabajadores contratados a través de ETT para realizar funciones y tareas de teleoperador y que posteriormente y sin solución de continuidad se integran en la plantilla de xxxx a que le sean reconocidos dichos períodos, como trabajador cedido, para el cómputo del año de prestación de servicios,  que da acceso al nivel de especialista.

b) El derecho a que se computen los períodos en que el teleoperador ha estado realizando dicha actividad, por medio de contratos de puesta a disposición y posteriormente y sin solución de continuidad se ha integrado en la plantilla de xxxx, a todos los efectos de promoción profesional.

c) El derecho a que los períodos en que el trabajador cedido ha venido prestando actividad de teleoperador para xxxx, se computen a los efectos de antigüedad real en la prestación de servicios, -incluidos los indemnizatorios- en aquellos supuestos en que dicho trabajador se incorporó sin solución de continuidad a la plantilla de xxxx

La reforma laboral Capítulo a Capítulo. Medidas para favorecer la eficiencia del mercado de trabajo y reducir la dualidad laboral. Capítulo IV



El Capítulo IV del Real Decreto-ley 3/2012 de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. Contempla las siguientes medidas para favorecer la la eficiencia del mercado de trabajo y reducir la dualidad laboral.

-          Suspensión temporal de la aplicación del art. 15.5 del E.T.

-          Extinción del Contrato de Trabajo

-          Fondo de Garantía Salarial

1.- Suspensión temporal de la aplicación del art. 15.5 del E.T.

Se suspende hasta el 31.12.2012; la aplicación de lo dispuesto en el artículo 15.5 del E.T.,

La limitación existente de concatenar 2 o más contratos en un período de 24 en 30; se vuelve a reactivar el 31.12.2012.

2.- Extinción del contrato de trabajo. Despido Colectivo

Definición, Se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un período de noventa días, la extinción afecte al menos a:

a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

b) El 10 por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquéllas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.

Concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de perdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos.

Concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

Se entenderá igualmente como despido colectivo la extinción de los contratos de trabajo que afecten a la totalidad de la plantilla de la empresa, siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a cinco, cuando aquél se produzca como consecuencia de la cesación total de su actividad empresarial fundada en las mismas causas anteriormente señaladas.

 Tramitación del Despido Colectivo:

-          Período de consultas no superior a 30 días naturales o de 15 si la empresa es de menos de 50 trabajadores

-          La apertura del período de consultas se realizará mediante escrito del empresario a los R.L.T. y 1 copia a la autoridad laboral:

a) La especificación de las causas del despido colectivo conforme   a lo establecido en el apartado 1.

b) Número y clasificación profesional de los trabajadores afectados por el despido.

c) Número y clasificación profesional de los trabajadores empleados habitualmente en el último año.

d) Periodo previsto para la realización de los despidos.

e) Criterios tenidos en cuenta para la designación de los   trabajadores afectados por los despidos.

- La referida comunicación deberá ir acompañada de una memoria explicativa   de las causas del despido colectivo.

-          Recibida la comunicación, la autoridad laboral lo comunicará a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo y recabará, con carácter preceptivo, informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sobre los extremos de la comunicación a que se refiere los párrafos anteriores y sobre el desarrollo del período de consultas. El informe deberá ser evacuado en el improrrogable plazo de 15 días desde la notificación a la autoridad laboral de la finalización del período de consultas y quedará incorporado al procedimiento.

-          En los supuestos de ausencia de representación legal de los trabajadores en la empresa, éstos podrán atribuir su representación para el período de consultas a una comisión designada.

- Transcurrido el período de consultas el empresario comunicará a la autoridad laboral el resultado del mismo. Si se hubiera alcanzado acuerdo, trasladará copia íntegra del mismo. En caso contrario, remitirá a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral la decisión final de despido colectivo que haya adoptado y las condiciones del mismo.

- Comunicada la decisión a los representantes de los trabajadores, el empresario notificará los despidos individualmente a los trabajadores afectados en los términos establecidos en el artículo 53.1 de esta Ley. Lo anterior no obstante, deberán haber transcurrido como mínimo 30 días entre la fecha de la comunicación de la apertura del periodo de consultas a la autoridad laboral y la fecha de efectos del despido.

-          La decisión empresarial podrá impugnarse a través de las acciones previstas para este despido. La interposición de la demanda por los representantes de los trabajadores paralizará la tramitación de las acciones individuales iniciadas, hasta la resolución de aquella.

-          Agencia de Recolocación. La empresa que lleve a cabo un despido colectivo que afecte a más de cincuenta trabajadores deberá ofrecer a los trabajadores afectados un plan de recolocación externa a través de empresas de recolocación autorizadas. Dicho plan, diseñado para un periodo mínimo de 6 meses, deberá incluir medidas de formación y orientación profesional, atención personalizada al trabajador afectado y búsqueda activa de empleo. En todo caso, lo anterior no será de aplicación en las empresas que se hubieran sometido a un procedimiento concursal. El coste de la elaboración e implantación de dicho plan no recaerá en ningún caso sobre los trabajadores.

 Despido como consecuencia de Absentismo, definición. Por faltas de asistencia al trabajo, aún justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20 % de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o el 25 % en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.

No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda

Consecuencias de la decisión extintiva por parte del empresario

La decisión extintiva se considerará procedente siempre que se acredite la concurrencia de la causa en que se fundamentó la decisión extintiva y se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo. En otro caso se considerará improcedente.

Efectos despido Improcedente. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades.

El abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo

En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

3.- Fondo de Garantía salarial

Beneficiario

-          Empresas de menos de 25 trabajadores

Requisitos:

-          Contrato Indefinido

-          Despido Procedente

El FOGASA asume 8 días de indemnización

Fco Laso Noya

La reforma laboral Capítulo a Capítulo. Medidas para favorecer la flexibilidad interna en las empresas como alternativa a la destrucción de empleo. Capítulo III



El Capítulo III del Real Decreto-ley 3/2012 de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. Contempla las siguientes medidas para favorecer la flexibilidad interna de las empresas como alternativa a la destrucción de empleo.

-          Sistema de clasificación profesional

-          Tiempo de trabajo

-          Movilidad funcional

-          Movilidad geográfica

-          Modificación sustancial de las condiciones de trabajo

-          Suspensión de contrato o reducción de la jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, o derivadas de fuerza mayor. Así como medidas de apoyo. Reposición del derecho a la prestación por desempleo

-          Negociación colectiva

1.- Sistema de clasificación profesional

Objetivo establecer un sistema de clasificación profesional de los trabajadores por medio de grupos profesionales.

Se entenderá por grupo profesional el que agrupe unilateralmente las aptitudes profesionales, titulaciones y contenido general de prestación, y podrá incluir distintas tareas, funciones etc.

En el plazo de un año los convenios colectivos en vigor deberán adaptar sus sistema de clasificación profesional al nuevo marco jurídico.

2.- Tiempo de trabajo

Se podrá establecer la distribución irregular de la jornada a lo largo del año, en defecto de pacto en contario, la empresa podrá distribuir de manera irregular a lo largo del año el 5% de la jornada de trabajo.

3.- Movilidad funcional.

La movilidad funcional en la empresa se efectuará de acuerdo a las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral y con respeto a la dignidad del trabajador.

La movilidad funcional para la realización de funciones, tanto superiores como inferiores, solo será posible si existen, además, razones técnicas u organizativas que la justifiquen y por el tiempo imprescindible para su atención. El empresario debe comunicar su decisión y las razones de ésta a los R.L.T.

En caso de realizar funciones superiores en un periodo de 6 meses en 12 o de 8 en 24, el trabajador podrá reclamar el ascenso.

El trabajador tendrá derecho a la retribución correspondiente a las funciones que efectivamente realice, salvo en los casos de encomienda de funciones inferiores, en los que mantendrá la retribución de origen.

4.- Movilidad geográfica

Elemento fundamental,  el cambio de centro de trabajo debe implicar cambio de residencia y debe estar basado en razones económicas, técnicas, organizativas, o de producción que lo justifique.

La decisión empresarial debe ser notificada al trabajador y a los R.L.T. con una antelación de 30 días a la fecha de efectividad.

El trabajador tendrá derecho a optar entre el traslado (percibiendo la compensación que corresponda) o a la extinción del contrato con una indemnización de 20 días.

Si el trabajador si no extingue su relación laboral, puede impugnar la decisión empresarial de traslado.

Si estamos ante un traslado colectivo, deberá existir un período de consultas con los R.L.T. de una duración no superior a 15 días.

La apertura del período de consultas y las posiciones de las partes tras su conclusión deberán ser notificadas a la autoridad laboral para su conocimiento.

En los supuestos de no existencia de R.L.T. se debe establecer una comisión de 3 trabajadores de entre los afectados..

En este supuesto se puede impugnar la decisión empresarial en la vía de Conflicto Colectivo

5.- Modificación sustancial de condiciones de trabajo

La empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa.

Se considera que hay modificación sustancial de las condiciones de trabajo cuando afecten a materias tales como:

a)      Jornada de trabajo

b)      Horario y distribución del tiempo de trabajo

c)      Régimen de trabajo a turnos

d)      Sistema de remuneración y cuantía salarial

e)      Sistemas de trabajo y rendimiento.

Las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo podrán afectar a las condiciones reconocidas a los trabajadores en:

-          El contrato de trabajo

-          En acuerdos o pactos colectivas

-          O por decisión unilateral del empresario de efectos colectivos.

Son colectivas cuando afectan:

-          10 trabajadores en empresas de menos de 100

-          10% trabajadores en empresas entre 100 y 300

-          30 trabajadores en empresas de más de 300

Son individuales,  cuando no alcanzan los umbrales mencionados anteriormente

Procedimiento:

a)      Individual:

-          Se notifica con 15 días de antelación

-          Puede extinguir la relación laboral 20 días de indemnización

-          Puede impugnar la decisión empresarial vía judicial, sentencia establecerá si es o no ajustada a derecho la decisión empresarial

b)     Colectiva:

-          Período de consultas no superior a 15 días

-          Si no hay R.L.T. se designa una comisión de entre los afectados

-          5 días para la designación

-          Se puede acordar sustituir periodo de consultas por un arbitraje

-          La decisión empresarial se notificará por la empresa en caso de no acuerdo y surtirá efectos en el plazo de 7 días a la notificación

-          Se podrá interponer conflicto colectivo

6.- Suspensión del contrato o reducción de la jornada por causas económicas, técnicas, organizativa o de producción o derivadas de fuerza mayor. Así como medidas de apoyo. Reposición del derecho a la prestación por desempleo

Definición de la suspensión,  El empresario podrá suspender el contrato de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

El procedimiento, será aplicable cualquiera que sea el número de trabajadores de la empresa y del número de afectados por la suspensión.

-          Se inicia mediante comunicación a la autoridad laboral y la apertura simultánea de un período de consultas con los R.L.T. o comisión en caso de inexistencia de R.L.T. la duración no deberá ser superior a 15 días.

-          La Autoridad laboral da traslado de la comunicación a la entidad gestora de las prestaciones y recaba informa preceptivo de la Inspección de Trabajo (15 días)

-          Si hay acuerdo solo se podrá impugnar por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho

-          Si no hay acuerdo, finalizado el período de consultas el empresario notificará a los afectados y a los RLT y a la autoridad laboral su decisión de suspensión de los contratos de trabajo

-          Se podrá impugnar en la jurisdicción social la decisión empresarial.

Respecto de la reducción de la jornada,  se sigue el mismo criterio que respecto a la suspensión de los contratos.

Las empresas tendrán derecho a una bonificación del 50% de las cuotas empresariales a la seguridad social, la duración de la bonificación no podrá superar 240 días. Y compromiso de mantener los puestos de trabajo al menos un años.

Cuando una empresa en virtud del art 47 del ET o de un procedimiento concursal, haya suspendido contratos de trabajo  de forma continua o no, o haya reducido el número de días u horas de trabajo y posteriormente se extingan los contratos de trabajo, los trabajadores afectados tienen derecho a la reposición de la duración de la prestación por desempleo  con un límite máximo de 180 días.

7.- Negociación colectiva

-          Inaplicación de convenios

-          Convenios de Empresa

-          Ultraactividad

Los convenios colectivos regulados en el Estatuto de los Trabajadores, obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su vigencia.

Como excepción y cuando concurran causas objetivas, y por acuerdo entre la empresa y los R.L.T. podrán proceder, previo período de consultas, inaplicar en la empresa las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo de aplicación sea de sector o de empresa, y que afecten a las siguientes materias

a)      Jornada de trabajo

b)      Horario y distribución del tiempo de trabajo

c)      Régimen de trabajo a turnos

d)      Sistemas de renumeración y cuantía salarial

e)      Sistema de trabajo y rendimiento

f)        Mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social

g)      Funciones.

Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si se produce duarnet dos trimestres consecutivos.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos;

Causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción.

Causas productivas, cuando se produzcan cambios, entre otros en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

Si finaliza el período de consultas con acuerdo, y solo podrá ser impugnado por dolo, fraude, coacción o abuso de derecho.

El acuerdo debe contemplar:

            1.- Determinar con exactitud las nuevas condiciones de trabajo

            2.- Su duración

           

Se notificará a la comisión paritaria del convenio y a la autoridad laboral

En el caso de desacuerdo, cualquiera de las partes podrá someter la discrepancia a la Comisión Paritaria del Convenio, y ésta tendrá 7 días para pronunciarse

Terminado el período de consultas sin acuerdo:

            1 Se podrá acudir a la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos.

La regulación de las condiciones establecidas en un convenio de empresa tendrá prioridad aplicativa respecto del convenio sectorial en las siguientes materias:

a)      La cuantía del S.B. y sus complementos

b)      Horas extraordinarias y trabajo a turnos

c)      El horario y la distribución de jornada así como vacaciones

d)      Clasificación profesional

e)      Modalidades contractuales

f)        Medidas de flexibilidad y conciliación

Durante las negociaciones para la renovación de un convenio colectivo, en defecto de pacto, se mantendrá su vigencia, si bien las cláusulas convencionales decaen desde el momento de su denuncia.

Transcurridos 2 años desde  la denuncia del convenio colectivo sin que se haya acordado un nuevo convenio o dictado un laudo arbitral, aquél perderá, salvo pacto en contrario, vigencia y se aplicará, si lo hubiere, el convenio de ámbito superior que fuera de aplicación

           

 Fco Laso